憲法の特色・濫用と公共の福祉の意味（wiki転載）

일본국 헌법의 특색

이것들 개개의 규정·조항에도 늘어나 중시되는 것은, 헌법이 국가의 기본적인 질서를 정한 최고 규범이다고 하는 것으로부터, 그 배후에 있는, 나라의 본연의 자세에 대한 이념이다.이것을 「주의」 「원리」 「원칙」등과 표현하기도 한다.일본국 헌법에서는, 이 이념의 중심으로 「개인으로서 존중」(13조), 「개인의 존엄」(24조)이라고 하는 개인의 존엄의 원리(개인주의라고도 한다)를 두는 견해가 일반적이다(이설도 있다).개인의 존엄의 원리는, 인간의 인격 불가침의 원칙이라고도 말한다.개인의 가치를 재정하는 것은 인간이나 사회가 아니고, 한사람 한사람의 개인은 인간으로서 최대한의 존중을 받는다고 하는 생각이다.여기에, 이기주의나, 방종한 타해행위를 용인한다고 하는 생각과는 어렵게 구별되지 않으면 안 된다.

남용

남용(들 응나름)과는 람(봐다) 에 이용하는 것.특히 권리, 권한의 행사에 대해 이용되어 있는 권한이 주어진 사람이, 그 권한을 본래의 목적과는 다른 것에 이용하는 것을 가리키는 것이 많다.권한외의 행위는 권한 유월.

또한 「람」의 글자는 당용 한자·상용한자이며, 「란」에 고쳐 쓰는 것은 1954년의 당용 한자 보정 자료(어디까지나 국어심의회의 시안이며 실제의 내각 고시등에서는 없다)에 근거한 것이다.당용 한자·상용한자인데도 관계없이 고쳐 쓸 수 있는 것이 많은 것은 일본신문협회가 가맹사에 대해 「1954년 4월 1일부터 일제히 이것을 채용한다」라고 한 것도 영향을 주고 있다고 생각된다.(참고：「신문협회보」1954년 3월 22일)

헌법
헌법 제 12조는, 「이 헌법이 국민에게 보장하는 자유 및 권리는, 국민의 부단한 노력에 의해서, 이것을 보관 유지해야 한다.또, 국민은 이것을 남용해서는 안 되는 것이고, 항상 공공의 복지를 위해서 이것을 이용할 책임을 부.」라고 규정한다.

공공의 복지

공공의 복지(호황이 닦고)와는, 인권 상호의 모순 충돌을 조정하기 위해서 인정되는 형평의 원리를 말한다(일원적 내재 제약설·통설).무엇보다, 일상의 용어로서는,

「공공의」(public)= 「개인의 것이 아닌 일반의」(not private),
「복지」(welfare)= 「행복」(happiness)
즉 「사회 일반의 이익」을 가리키는 것으로서 이용되는 것이 많다.

공공의 복지의 의미
공공의 복지의 의미에 대해서는, 옛날에는 분쟁이 있었다.

 일원적 외재 제약설
당초는, 인권의 밖에 있는 사회 전체의 이익을 가리키는 용어로서 이용되어 공공의 복지를 이유로서 인권을 제약하는 것이 판례상 넓게 인정되고 있었다.이것은 일원적 외재 제약설(오로지 인권의 외부에 「공공의 복지」되는 개념이 존재해, 모든 인권 보장에 제약을 더할 수 있다, 라고 하는 의미)로 불려 현재는 전혀 지지를 받지 않은[요점 출전].왜냐하면 「공공의 복지」를 근거로 어떠한 인권도 제한 가능이다면, 메이지 헌법으로 보장되고 있던 「유보 첨부의」인권 보장과 완전히 같은 운용이 가능이 되어 버린다.이것으로는 개인의 자유를 최고의 보호법이익으로 하는 일본국 헌법과 완전히 호환없어진다.

 이원적 내재 외재 제약설
공공의 복지에 의해 제약이 인정되는 인권은, 경제적 자유권(22조와 29조)과 사회권에 한정되어 12조, 13조는 훈시적 규정에 지나지 않는다.왼쪽에 쓴 권리 이외는 헌법적 제약은 없고, 각각의 사회·문화 관계로부터 자율적으로 제약될 뿐으로 하는 설.

 일원적 내재 제약설(통설)
통설인[요점 출전]일원적 내재 제약설은, 공공의 복지를 「인권 상호의 모순을 조정하기 위해서 인정되는 실질적 공평의 원리」라고 푼다.예를 들면, 헌법상 보장되는 표현의 자유는, 같은 헌법상, 행복 추구권의 일종으로서 보장되면 풀어지고 있는 프라이버시의 권리와 충돌한다.이러한 사태가 생기는 경우에 양자의 조정을 도모하기 위한 개념이 「공공의 복지」이며, 공공의 복지는 단지 「사회 전체의 이익」을 가리키는 것은 아니라고 이해하는 것이다.

무엇보다, 이러한 이해에 대해서는, 어떠한 경우에 어떠한 정도의 인권의 제약이 가능인지 분명하지 않고, 결국 「사회 전체의 이익」이라고 이해했을 경우와 동일한 정도의 불명확 천성 남는다라는 비판이 있다.이 때문에, 일원적 내재 제약설을 인권 제약에 관한 구체적인 위헌심사 기준의 규준으로서 준칙화한 것으로서 비교형량론이나 이중의 기준 (double standard)의 이론이 제창되고 있다.덧붙여 공공의 복지에 의한 인권 제약은 법령에 의해서만 행해져 법령에 의한 규제가 합리적일지 어떨지는 위헌 입법 심사에 의해서 행해진다.법령 이외에 따른 공공의 복지에 의한 인권 제약은 용서되지 않고, 계약서나 약관·취업규칙등의 규정이 공공의 복지의 근거가 될 것은 없다.왜냐하면 민법의 「공서양속에 반하는 계약은 무효」란 완전히 다른 개념이기 때문이다.

 공공의 복지의 내용
공공의 복지에 대해서는, 「자유 국가적 공공의 복지」와「사회국가적 공공의 복지」가 있다고 하는 것이 통설.

 자유 국가적 공공의 복지
자유 국가적 공공의 복지는, 형식적 공평·내재적 제약·소극 목적 규제라고도 해

「각개인의 기본적 인권의 공존을 유지한다고 하는 관점에서의 공평하고 , 구체적으로는, 「국민의 건강·안전에 대한 폐해를 제거」를 목적으로 하는 제약」이라고 푸는 것이 다수설이지만,

「타인의 권리를 해치지 않는 것과 기본적 헌법 질서를 해치지 않는 것」을 목적으로 하는 제약과 푸는 유력설(호부)도 있다.

그리고, 자유 국가적 공공의 복지는, 내심의 자유를 제외한 모든 인권에게 타당한다고 여겨진다.

 사회국가적 공공의 복지
사회국가적 공공의 복지는, 실질적 공평·정책적 제약·적극 목적 규제라고도 해

형식적 공평하게 따르는 폐해를 제거해, 사람들의 「사회·경제 수준의 향상」을 도모한다고 하는 관점에서의 공평과 푸는 것이 통설이다.예를 들면, 약자 보호나 사회경제 전체의 조화 있는 발전을 위한 규제이다.

사회국가적 공공의 복지는, 경제적 자유권과 사회권에 타당한다고 하는 설이나, 경제적 자유권에게만 타당한다고 하는 설이 유력하다.적극 목적 규제는 형식적 공평을 해칠 우려가 있으니까 한정적이 아니면 안되기 때문에이다.

 소극 목적 규제의 사례
이러한 통설에 의하면, 정신적 자유권등의 중요한 인권에게는, 자유 국가적 공공의 복지 즉 소극 목적 규제만이 가능이다.

소극 목적 규제의 대표예로서는, 집회의 자유를 제한하는 흉기 준비 집합죄의 규정이나, 표현의 자유(집단 시위행진)를 제한하는 공안 조례의 규정(집단 시위행진의 허가제)이 있다.일반적으로 인권 제한에는, 제한 목적의 합리성과 제한 수단의 합리성이 필요하게 되지만, 집회의 자유나 표현의 자유에도 소극 목적 규제는 가능이며, 소극 목적 규제와는 국민의 건강·안전에 대한 폐해 제거를 목적으로 하는 제약과 푸는 다수설에서도, 이러한 경우는 국민의 안전이 해쳐질 우려가 있는 경우이기 때문에 제한 목적은 합리적이라고 할 수 있다.

그 외의 예로서는, 선거 운동의 제한·명예 훼손죄·외설 문서 반포죄등이 있다.선거 운동의 제한은 공정한 선거 실현을 위해여, 명예 훼손죄는 개인의 명예권의 보호를 위해여, 외설 문서 반포죄는 사회도덕성의 확보를 위해이다.이것들은 표현의 자유를 제한하는 것이어, 공공의 복지론에서는 소극 목적 규제만이 가능이지만, 소극 목적 규제와는 국민의 건강·안전에 대한 폐해 제거를 목적으로 하는 제약과 푸는 다수설에서는, 왜 이러한 사례가 국민의 건강·안전의 문제인가, 이러한 제한 목적의 합리성을 얼마나 기초 마련인가, 라고 하는 점에는 문제가 있을 수 있다.(이 그 밖에도 법정에서의 사진 촬영 금지 등, 소극 목적 규제에 관한 다수설에서는 설명 곤란한 경우가 많이 있지만, 현재의 헌법학이 이 점에 대해 침묵하고 있는 것이 헌법학의 이해를 곤란에 하고 있다.)

 특수 사례
헌법학이 일단 정면에서 논하고는 있지만, 공공의 복지와의 관계등의 이론구성이 불명확한 사례로서 재감 관계·공무원 관계·미성년자의 인권 제한·국립대마나부 학생이 있다.

예를 들면, 공무원의 정치 활동의 제한의 근거로 붙어서는, 헌법은 「관리에 관한 사무를 관리한다」73④으로서 공무원 관계의 존재와 자율성(15, 73④)을 헌법 질서의 구성요소로서 인정하고 있기 때문에, 「공무원 관계의 존재와 자율성」이 제한 근거가 된다고 하는 설이 유력하지만, 이것은 공공의 복지론과는 이질의 이론이라고 할 수 있다.「헌법 질서의 구성요소」란 헌법 자체가 제한을 요청하고 있다라는 의미에 풀 수 있기 때문에, 공공의 복지론의 범위 밖에서 헌법의 규정(15, 73④)을 그처럼 해석하는 것으로 제한을 근거 짓는 것이라고 할 수 있다.(재감 관계나 공무원 관계는 옛날에는 특별 권력 관계로서 논의되었다.)

미성년자에 대해서는, 선거권의 제한, 행위능력의 제한, 혼인의 제한, 음주 흡연의 제한이 있다.미성년자의 인권 제한의 근거로 붙어서는, 헌법은 성년 제도의 존재를 예정 하고 있다　15Ⅲ　(으)로부터로 하는 성년 제도설이 유력하지만, 이것도 공공의 복지론(소극 목적 규제)과는 약간 이질의 이론이며, 공공의 복지론의 범위 밖에서 15Ⅲ의 규정으로부터 제한 근거를 이끌고 있다고 볼 수도 있다.

 규제 목적과 합헌성 판정 기준의 관계
사법 심사에 있어서의 판정 기준(합헌성 판정 기준／위헌심사 기준)으로서 엄격한 기준과 완만한 기준으로 크게 나누는 이중의 기준 이론이 있지만, 소극 목적 규제의 경우는 엄격한 기준의 경우를 포함하지만, 소극 목적 규제의 경우는 완만한 심사 기준의 경우도 있는 것에 주의를 필요로 한다.예를 들면 경제적 자유권의 일종인 영업의 자유롭고의 약사법거리 제한의 사례는, 소극 목적 규제이지만, 사법 심사 기준으로서는 완만한 기준이다.(완만한 기준 중 「엄격한 합리성의 기준」이 뽑아진다.)

한편, 적극 목적 규제가 되는 경우는, 완만한 심사 기준이며, 완만한 기준 중 「명백성의 기준」등이 뽑아진다.